פסק-דין בתיק עפ"ג 49024-02-11

1.         לפניי ערעור על גזר-דינו של בית-המשפט לעניינים מקומיים בבית-שמש (כב' השופטת ח' מאק-קלמנוביץ), מיום 9.1.11, בתיק חע"מ 20453/07.

המשיבים - משיב 1 ומשיבה 2 שהיא חברה בבעלותו - הורשעו, על-פי הודאתם, בעבירות על חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן - החוק), ועל חוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968 (להלן - חוק רישוי עסקים), אשר בוצעו על-ידם במהלך הפעלת עסק של גן אירועים, במקום הידוע בשם "חוות אביב" במושב שואבה, סמוך למחלף שורש. מדובר במקרקעין שחכר משיב 1 ממינהל מקרקעי ישראל, באזור שייעודו הנו לשימוש חקלאי בלבד על-פי תכניות המתאר.

באישום הראשון הורשעו המשיבים בעבירות של ביצוע עבודות בנייה ללא היתר - לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק; שימוש במקרקעין ללא היתר - לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק; ושימוש חורג במקרקעין - לפי סעיף 145(א) לחוק בשילוב עם תקנה 1(ט) לתקנות התכנון והבנייה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז-1967. על-פי כתב-האישום, העומד ביסוד ההודאה וההרשעה, ביצעו המשיבים, בין השנים 2001 ל-2005 שורה של עבודות בנייה והכשרת קרקע בשטח שייעודו חקלאי. הם הסבו סככה בשטח של כ-1,200 מ"ר לשימוש בפועל לאירועים ביום ובלילה; בנו סככה בשטח של 45 מ"ר, לשמש כחופה בגן האירועים; הכשירו שטח כמגרש חנייה תוך ביצוע חציבה, עבודות עפר ושפיכת אספלט, בשטח כולל של 2.5 דונם; וביצעו עבודות פיתוח הכוללות - שינוי פני הקרקע, מילוי אדמה, בניית מסלעות, הקמת קירות תמך, התקנת משטחי ריקודים ומעברים מעץ ועבודות ריצוף - בשטח כולל של כ-1.5 דונם.

באישום השני, המיוחס למשיב 1 בלבד, הורשע המשיב בעבירות של אי-קיום צו שיפוטי - לפי סעיף 210 לחוק; ושימוש במקרקעין ללא היתר - לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק, בכך שלא ציית לגזר-דין שהוטל עליו ביום 30.10.02, לפיו נצטווה להימנע משימוש במבנה במתחם, ולהרסו עד ליום 30.4.03. משיב 1 לא קיים את צו בית-המשפט, לא הרס את המבנה והמשיך להשתמש בו.

באישום השלישי הורשעו שני המשיבים בעבירה של עיסוק ללא רישיון בעסק טעון רישוי - לפי סעיפים 4, 14 ו-15 לחוק רישוי עסקים, בכך שהפעילו עסק של אולם אירועים, ללא רישיון עסק ב"חוות אביב".

2.         המערערת ביקשה בערכאה הדיונית להחמיר בדינם של המשיבים בשל היקף העבירות וביצוען לאורך תקופה לשם הפקת רווח כלכלי, ועתרה להטלת קנסות מכבידים - בשיעור שלא יפחת מ-500,000 ש"ח על משיב 1, ובשיעור שלא יפחת מ-300,000 ש"ח על משיבה 2. המערערת ציינה, כי היא נמנעת מלבקש להטיל מאסר בפועל על משיב 1, נוכח העובדה שהמשיבים הרסו את המבנים הבלתי חוקיים בעקבות פסק-דין בתביעה אזרחית שהגיש נגדם מינהל מקרקעי ישראל - לסילוק יד מהמקרקעין ולתשלום דמי שימוש ראויים עבור השימוש ארוך השנים בקרקע בניגוד לתנאי הסכם החכירה.

המשיבים ביקשו מבית-משפט קמא להקל בעונשם, בשל ההליך המשפטי הממושך שהתנהל בינם לבין מינהל מקרקעי ישראל, וטענו כי פעלו לאורך השנים בניסיון להסדיר את שינוי הייעוד כך שיתאפשר להפעיל את גן האירועים על-פי דין.  בנוסף ציינו, כי במהלך השנים התקבלו אישורים מרוב הגורמים המוסמכים, כמו אישורי בטיחות, וכי רק המחלוקות עם מינהל מקרקעי ישראל בעניין שינוי הייעוד, מנעו את הכשרת פעילות העסק. כן ביקשו המשיבים להתחשב בעובדה שבמסגרת ההליך האזרחי בבית-המשפט המחוזי, חויבו לשלם למינהל מקרקעי ישראל סכום של מיליון ש"ח.

3.         בגזר-הדין הביא בית-משפט קמא במכלול שיקוליו לעונש, מחד-גיסא - את חומרת העבירות ונסיבות ביצוען, ומאידך-גיסא - את נסיבות ביצוע העבירות, בציינו כי המשיבים ניהלו במהלך השנים משא ומתן עם מינהל מקרקעי ישראל, ניסו לקבל בתקופה זו היתר להפעלת גן האירועים, ואף היו "קרוב[ים] לקבלת היתרים"; וכי בסופו של יום לא עלה בידם לקבל היתר, והם פונו מהקרקע וחוייבו לשלם למינהל סכום של כמיליון ש"ח. על-רקע האמור, נידונו המשיבים לתשלום קנס: משיב 1 - בסכום של 90,000 ש"ח, ב-20 תשלומים שווים ורצופים, ומשיבה 2 - בסך של 30,000 ש"ח, בפרישה של 20 תשלומים. כן נידון משיב 1, בנוסף, לשישה חודשי מאסר על-תנאי, שלא יעבור תוך  שלוש שנים עבירה בה הורשע בתיק זה.

4.         המערערת מלינה על קולת העונש, וטוענת כי הקנסות אינם הולמים את חומרת העבירות ונסיבות ביצוען, ובפרט כשמדובר בהפעלת עסק של גן אירועים במשך תקופה ארוכה, בשטח נרחב, וכאשר משיב 1 ביצע את העבירות אגב הפרת צו שיפוטי. המערערת טוענת, כי המשא ומתן שניהלו המשיבים עם מינהל מקרקעי ישראל, לקבלת הסכמתו להגשת בקשה למוסדות התכנון, בדבר שינוי ייעוד המקרקעין, לא הצדיק עשיית דין עצמי בתקופה כה ממושכת, אגב הפרת צו שיפוטי; וכי טעה בית-משפט קמא בסברו שהמשיבים היו "קרובים לקבלת היתר", שכן בהיעדר הסכמה של המינהל לא ניתן להגיש בקשה לשימוש חורג או לשינוי הייעוד, וממילא המשיבים לא הגישו כל בקשה למוסדות התכנון. 

            המשיבים גורסים, כי הקנסות שהושתו עליהם הנם סבירים לאור נסיבות ביצוע העבירות. הם ציינו, כי המקרקעין הנדונים הוקצו על-ידי מינהל מקרקעי ישראל למשפחתו של משיב 1 כקרקע חלופית לקרקע חקלאית שהייתה בחכירתם באיזור תחנת הדלק בצומת שואבה. לטענתם, ניהלו במשך שנים משא ומתן עם המינהל לקבלת הסכמתו, כבעלים של המקרקעין, להגשת בקשה לשינוי ייעודם, באופן שיותר להפעיל בהם פרוייקט תיירותי שיכלול גם גן אירועים, אך המינהל חזר בו מהנכונות להגיע עמם להסדר, ועתר בתובענה אזרחית לפינויים מהמקרקעין. בנוסף ציינו המשיבים, כי היו בידיהם אישורי בטיחות להפעלת גן האירועים, והדגישו כי המניעה מקבלת היתר להפעלת הגן נבעה מאי-נכונותו של המינהל לשתף עמם פעולה בבקשה לשינוי ייעוד הקרקע. לגרסת המשיבים, בנסיבות האמורות הקנס שהושת עליהם הנו ראוי והולם, ובפרט כאשר הם הרסו את מבני גן האירועים בעקבות מתן פסק-הדין בהליך האזרחי שניהלו אל מול המינהל, ונדרשו בסופו של יום, לאחר הדיון בערעור על פסק-הדין הנ"ל, לשלם למינהל סכום של 500,00 ש"ח.

            כל צד הציג אסמכתאות מטעמו, בעניין רמת הענישה הנהוגה.

5.         סבורני, כי יש מקום להחמיר בדינם של המשיבים ברכיב הקנס.

בפתח הדברים אתייחס לתכלית הענישה בעבירות הנדונות, ואפנה לדברים שהשמעתי בעבר בפסקי-דין אחרים (ראו למשל: ע"פ (י-ם) 4033/09 מחפוז חמאדה נ' מדינת ישראל(2.7.09)). הענישה הפלילית בתחום התכנון והבנייה משקפת, בין-השאר, מספר תכליות: האחת - שמירה על המדיניות התכנונית, והקפדה שכל בנייה תיעשה כנגזרת של תפיסה תכנונית רחבה; השנייה - שמירת הבטיחות, זאת נוכח הסיכון הנשקף למשתמשים במבנים בלתי חוקיים שהוקמו ללא כל פיקוח מצד רשויות התכנון; השלישית - קיום שלטון החוק וכיבוד הדין ויישומו, בכל תחום, ובכלל זה בתחום התכנון והבנייה; והרביעית - מניעת ההנאה מפרי העבירה, לבל יצא חוטא נשכר, כאשר הודגש בפסיקה שמדובר ב"שיקול מרכזי", אשר על בית-המשפט לשוות לנגד עיניו כאשר הוא דן בעבירה של בנייה ללא היתר (ר"ע 302/84 סגל נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 445; רע"פ 5986/06 מלכיאל נ' מדינת ישראל(ניתן ביום 25.7.08); עע"מ 2273/03 איי התכלת שותפות כללית ואח' נ' החברה להגנת הטבע(בפסקאות 37-38 ו-41 לפסק-דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה(ניתן ביום 7.1.06); וכן ראו והשוו: דו"ח ועדת החקירה הממלכתית לעניין בטיחות מבנים ומקומות המשמשים לציבור (דצמבר 2003, ועדת זיילר)). על התכליות האמורות עמדתי בהרחבה בפסקי-דין נוספים, ואין לי אלא להפנות אליהם (ראו למשל: ע"פ (י-ם) 40745/07 ג'נין נווה נ' מדינת ישראל(ניתן ביום 18.5.08); וע"פ (י-ם) 2081/08 קירקולה נ' מדינת ישראל(ניתן ביום 24.12.08)).

      העבירות על חוקי התכנון והבנייה היו לנגע של ממש שפשה במקומותינו, ולדאבון הלב רבים הם אלו שלא נרתעים מלבצע עבודות בנייה ללא היתר בנייה, ואף בניגוד לתכניות המתאר. על-רקע שכיחות התופעה, נפסק, פעם אחר פעם, כי זו הייתה למכת מדינה של ממש (רע"פ 4357/01 סבן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה - אונו, פ"ד נו(3) 49, 59). כאמור, עבירות אלו חותרות, ראש לכל, תחת המרקם התכנוני הנאות. נפוצותן של העבירות, אגב עשיית דין עצמי, אף פוגעת בהשלטת החוק ומכרסמת באמון הציבור בכל הנוגע לאכיפת דיני התכנון והבנייה על-ידי רשויות התכנון והפיקוח (בר"ע 1/84 דואק נ' ראש העיר ירושלים, פ"ד לח(1) 494, 500; ורע"פ 2296/07 ג'עביס נ' מדינת ישראל(25.4.07)). על היקף התופעה הפסולה ועל נזקיה, הן למרקם התכנוני והן לשלטון החוק, התייחס בית-המשפט העליון בע"פ 920/85, הוועדה המקומית לתכנון ובנייה נ' מוסא נימר, פ"ד מא(4), 29: "לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבניה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט".

        כבר נפסק, לא אחת, כי יש להילחם בנגע פסול זה באמצעות ענישה מחמירה, מוחשית ומרתיעה, לרבות השתת מאסרים בפועל והטלת קנסות כבדים. עמד על כך בית-המשפט העליון בע"פ 578/78 מדינת ישראל נ' עיסה, פ"ד לו(1) 723, 724-725: "האמצעים שננקטו עד כה כדי לרסן את ההתעלמות מהוראותיו של החוק, מההגבלות אותן הוא קובע ומדרכי הרישוי אותן הוא מחייב, לא נשאו פרי ... האמצעים המשפטיים שהיו מקובלים עד כה בתחום זה לא השיגו את מטרתם: הקנסות שהוטלו לא היו שקולים בהשפעה העונשית כנגד התועלת הצומחת מן הבניה תוך התעלמות ממגבלותיו של החוק וצווי הריסה אינם מקוימים ... לאור המצב אליו הגענו יש לראות בהטלת עונשי מאסר בפועל על עבירות תכנון ובניה אמצעי הולם ויעיל, כדי לבלום את התפשטותה הנוספת של הפרת החוק המתוארת, ולהחדיר יסוד מרתיע מוחשי לתוך מערכת הענישה הנוהגת בתחום עליו מדובר". בית-המשפט העליון חזר על הדברים אף בבר"ע 23/83, בנימין פור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1), 533,עמ' 536-537:"מדיניות הענישה, אשר נקבעה על-ידי בית-משפט זה מכבר, מורה לבתי המשפט בדרגה הראשונה להחמיר בדינם של עבריינים, המפרים צווי בית-משפט בנושא הבנייה הבלתי חוקית. בדרך כלל העונש הראוי יכלול בין מרכיביו עונש מאסר לריצוי בפועל. הניסיון מלמד, שכל עונש אחר אין בו כוח ההרתעה הדרוש". על היקף התפשטות נגע עבריינות הבנייה, ועל התרומה הנדרשת מבתי-המשפט במאבק, זאת באמצעות הטלת ענישה מחמירה, לרבות מאסרים בפועל, חזר בית-המשפט העליון גם ברע"פ 2809/05 טסה נ' מדינת ישראל(ניתן ביום 22.5.05), בציינו, בין-השאר:"ההפקרות, שהיא בבחינת מכת מדינה, פשתה והלכה... אין בתי המשפט צריכים להתנצל על המלחמה בנגע, שכיסה את הארץ, לעיתים עד כדי כלימה; אדרבא ואדרבא, כל הלוחם הרי זה מבורך".

           כאשר מדובר בעבירות על חוקי התכנון והבנייה, אגב הפרת צווים שיפוטיים, נדרשת החמרה כפולה ומכופלת בענישה, ועמד על כך בית-המשפט העליון בע"פ 11920/04 סעיד נאיף נ' מדינת ישראל(26.3.07):"בית-משפט זה פסק בעבר, כי בעבירות של הפרת צווים שיפוטיים בתחום התכנון והבנייה מן הראוי, ככלל, להטיל עונשי מאסר בפועל של ממש. זאת, הן נוכח הצורך להיאבק בעבירות של בנייה בלתי חוקית, שזה מכבר הוכרו על-ידי בית-משפט זה כ"מכת מדינה", והן נוכח הפגיעה החמורה בשלטון החוק שנגרמת כתוצאה מהפרתם של צווים שיפוטיים" (פסקה 9 לפסק-דינה של כב' הנשיאה בייניש; וכן ראו: רע"פ 500/07יחיא נסאר נ' מדינת ישראל).

            החמרה יתירה בענישה נדרשת, נדרשת כשמדובר בעבירות הנוגעות לפעילות עסקית, שרווח כלכלי בצדה; ושבעתיים - כאשר מדובר בהפעלת גני אירועים על קרקע חקלאית, אגב ביצוע עבודות בנייה ושימוש במקרקעין ללא היתר. הפעלת גני אירועים אגב ביצוע עבירות על חוק התכנון והבנייה ועל חוק רישוי עסקים, מביאה להתעשרות קלה מהפעילות העבריינית, וכאשר היא נעשית בהיקף נרחב ולעיני כל - פגיעתה באמון הציבור במערכת אכיפת החוק הנה חמורה יותר. בית-המשפט העליון שב והדגיש, את הצורך ב"מדיניות שיפוטית ברורה וחדה, שעניינה מתן ידו של בית-המשפט למאבק בבנייה בלתי חוקית הכוללת הפעלת עסקים ללא רישוי, בגני אירועים ובעסקים אחרים" (רע"פ 3362/09 חברת י. י. פרוייקטים ונופש בע"מ נ' מדינת ישראל(23.4.09); וכן ראו: רע"פ 10571/08 מדינת ישראל נ' מלכיאל (23.6.11)). על-רקע מגמה זו נידון מי שביצע עבירות בנייה ללא היתר ועבירת הפרת צו שיפוטי, במסגרת גן אירועים שהפעיל במשך מספר שנים, לששה חודשי מאסר בפועל לריצוי בעבודות שירות ולתשלום קנס בסך 500,000 ש"ח, זאת לאחר שהרס את כל תוספות הבנייה והחזיר את המצב בשטח לקדמותו (ע"פ (י-ם) אילן משה נ' מדינת ישראל (1.3.11).

6.         על-רקע מכלול שיקולי הענישה שהובאו לעיל, סבורני כי בנסיבות המקרה דנן, הקנס שהושת על כל אחד מהמשיבים מופרז לקולא, ומן הראוי להתערב בו. נוכח מהות העבירות של ביצוע עבודות בנייה ללא היתר ושימוש במקרקעין ללא היתר, היקף עבודות הבנייה והיקף השימוש בהן, הימשכות העבירות על-פני תקופה של מספר שנים לעיני-כל על אם הדרך לירושלים, וביצוע העבירות במסגרת פעילות עסקית של הפעלת גן אירועים, פעילות שרווח כלכלי בצדה - מן הראוי להשית על כל אחד מהמשיבים קנס כספי שבשיעור גבוה מזה שהוטל עליהם, ובפרט לגבי משיב 1 אשר ביצע את העבירות אגב הפרת צו שיפוטי. ההחמרה בענישה ברכיב הקנס נדרשת בעיקר משיקולי גמול, ולשם הרתעה ממשית ואפקטיבית - אישית וכללית. למותר לציין, כי לנוכח מהות העבירות והיקפן, ובפרט ביצוען אגב הפרת צו שיפוטי, היה מקום להשית על משיב 1 מאסר בפועל, ולו לריצוי בעבודות שירות, אך לאור נסיבות המקרה, והעובדה שהלה פינה את המקרקעין, הרס את המבנים ונדרש לשלם למינהל מקרקעי ישראל סכומים ניכרים, נמנעה המערערת מלעתור לרכיב עונשי זה. נסיבותיו האישיות של משיב 1, ובכללן מצוקתו הכלכלית, לא מצדיקות השתת קנס בשיעור נמוך כפי שנפסק. גם העובדה שהמשיבים ניהלו משא ומתן עם המינהל לשם קבלת הסכמתו להגשת בקשה לשינוי ייעוד הקרקע, אינה אמורה להקל בעניין שיעור הקנס, זאת נוכח עשיית הדין העצמי בתקופה כה ממושכת, אגב הפרת החוק וצווי בית-המשפט. בהתחשב במכלול הנסיבות, ובין-השאר, בכלל לפיו ערכאת הערעור אינה ממצה את הדין עם נאשמים, מתקבל הערעור במובן זה ששיעורי הקנסות יהיו כדלהלן: לגבי משיב 1 - 220,000 ש"ח (חלף 90,000 ש"ח) או שבעה חודשי מאסר תמורתו; ובעניינה של משיבה 2 - 100,000 ש"ח (חלף 30,000 ש"ח). המאסר על-תנאי שהוטל על משיב 1 יוותר על כנו. יתרת הקנסות שלא שולמו על-ידי כל אחד מהמשיבים, תשולם בעשרים תשלומים חודשיים שווים ורצופים, החל מיום 1.6.12, ובכל ראשון בחודשים שלאחר מכן. אם לא ישולם תשלום במועדו, תעמוד יתרת הקנס לפירעון מיידי.

המזכירות תמציא עותקים מפסק-הדין לב"כ הצדדים - עו"ד אגולסקי ועו"ד דובר.